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2. Zur Eingruppierung von neu eingestellten Mitarbeitern, für die ein Tarifvertrag keine Anwendung findet.

Beschluss

Im Namen des Volkes

Aktenzeichen: 4 TaBV 49/05

Verkündet am 18.05.2006

Im Beschlussverfahren

hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts S.-Holstein auf die Anhörung der Beteiligten am 18.05.2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und d. ehrenamtliche Richterin ...als Beisitzerin und d. ehrenamtlichen Richter ... als Beisitzer beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Lübeck vom 03.11.2005 - 1 BV 62/05 - wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Arbeitnehmer D.B. und B.G. wird das Verfahren eingestellt.

Die Rechtsbeschwerde wird für die Arbeitgeberin zugelassen.

Entscheidungsgründe:

Der Antragsteller ist der im Betrieb der Antragsgegnerin (Arbeitgeberin) gebildete Betriebsrat. Die Beteiligten streiten darum, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, das Eingruppierungsverfahren bezogen auf im Jahre 2005 von ihr eingestellte Mitarbeiter einzuleiten und durchzuführen.

Gegenstand des Unternehmens der Arbeitgeberin ist der Betrieb eines Krankenhauses zur Versorgung der Bevölkerung mit psychiatrischen, psychotherapeutischen, psychosozialen und neurologischen Leistungen im Rahmen der Krankenhaus-, Pflegeheim- und Psychiatrieplanung des Landes S.-Holstein mit den drei Standorten N., H. und K..

Bis zum 3. Januar 2005 geschah dies in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die unter dem Namen "p.G." firmierte. Diese wandte in ihren Einrichtungen den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) an und gruppierte die Mitarbeiter in die tarifliche Vergütungsgruppenordnung ein.

Das Gesetz zur Umwandlung psychiatrischer Einrichtungen und Entziehungsanstalten des Landes S.-Holstein vom 24. September 2004 regelt die Zulässigkeit und das Verfahren der Umwandlung der rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts Fachklinik S. und p. GRUPPE in Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Der Gesetzgeber ermächtigte gemäß § 2 dieses Gesetzes die oberste Landesgesundheitsbehörde, durch Verordnung den Formwechsel zu regeln. In § 4 Abs. 2 dieses Gesetzes heißt es, die Geschäftsführung der p. GRUPPE solle nach der Umwandlung mit dem gebildeten Betriebsrat Vereinbarungen treffen, wonach bislang bestehende Dienstvereinbarungen in Betriebsvereinbarungen umgewandelt werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 der Landesverordnung über den Formwechsel und die Veräußerung der p. GRUPPE vom 13. Oktober 2004 wurde die Anstalt des öffentlichen Rechts "p. GRUPPE" in N. in H. mit dem Tag des Inkrafttretens nach § 4 in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung formwechselnd umgewandelt. In § 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung heißt es, der Formwechsel werde mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wirksam. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 4. Januar 2004. Gemäß § 1 Abs. 3 der Landesverordnung gilt das Land S.-Holstein als Gründer der p. GRUPPE gGmbH und übernimmt das gesamte Stammkapital. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Landesverordnung werden die Geschäftsanteile der entstehenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung an den aufgrund des hierzu durchgeführten Vergabeverfahrens ausgewählten Bewerber veräußert.

Bis zur Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gruppierte die "p.G" AöR die neu eingestellten Mitarbeiter in das Vergütungsgefüge des BAT ein, und zwar zum Beispiel die Mitarbeiterin P. (30.09.2004), die Mitarbeiterin S. (01.10.2004), die Mitarbeiterin N.(04.10.2004), die Mitarbeiterin Dr. K. T.-K. (25.10.2004) und die Mitarbeiterin P. (03.11.2004).

Unter dem 1. Oktober 2004/21. Oktober 2004 schloss das Land Schleswig-Holstein mit dem Gesamtpersonalrat der p.G. AöR eine Sicherungsvereinbarung im Hinblick auf die beabsichtigte Umwandlung der p.G. AöR. Wegen der Einzelheiten dieser Sicherungsvereinbarung wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 16 - 27 d. A.).

Im Dezember 2004 vereinbarte die p.G. AöR mit der Gewerkschaft ver.di, dass die seinerzeit im Amt befindlichen örtlichen Personalräte, der Gesamtpersonalrat sowie die örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretungen und die Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung der p.G. ihre Mandate in Form eines Übergangsmandats unverändert bis zur Neuwahl von Betriebsräten und Jugend-Auszubildendenvertretungen behalten, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2005.

Im März 2005 stellte die Arbeitgeberin u. a. die Arbeitnehmer D., G. und P. ein. Ferner übernahm sie das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung B. in ein Arbeitsverhältnis. Die Arbeitgeberin bat mit Schreiben "an den Betriebsrat im Hause" um dessen Zustimmung zur Einstellung, die dieser erteilte. Eine Eingruppierung der neu eingestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nahm die Arbeitgeberin nicht vor. Dazu forderte sie "der Betriebsrat" auf, worauf die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 24. März 2005 ihm mitteilte, sie sei nicht tarifgebunden und verfüge auch über keine Vergütungsgruppenordnung.

Der antragstellende Betriebsrat wurde am 16. Juni 2005 gewählt.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei zur Eingruppierung der neu eingestellten Mitarbeiter in die Vergütungsgruppenordnung des BAT verpflichtet. Die bei der Anstalt öffentlichen Rechts bestehende Vergütungsordnung habe sich nach Wegfall der Tarifbindung bei der Arbeitgeberin zur betrieblichen Vergütungsordnung umgewandelt. Diese könne ohne seine Beteiligung nicht wirksam abgeschafft werden.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, seine Zustimmung zur Eingruppierung der Frau C. D. einzuholen und im Falle der Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten,

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, seine Zustimmung zur Eingruppierung der Frau D. B. einzuholen und im Falle der Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten,

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, seine Zustimmung zur Eingruppierung des Herrn B. G. einzuholen und im Falle der Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten,

4. der Antragsgegnerin aufzugeben, seine Zustimmung zur Eingruppierung der Frau M. P. einzuholen und im Falle der Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen. Sie trägt vor:

Mangels Tarifgebundenheit schließe sie mit neuen Arbeitnehmern Arbeitsverträge ab, in denen die Höhe der Vergütung individuell ausgehandelt sei. Eine Aufspaltung in bestimmte Vergütungsbestandteile, etwa eine Grundvergütung und einen Ortszuschlag, erfolge nicht. Sie vergüte auch unterhalb der Sätze des BAT. Eine Eingruppierung sei deshalb schlechterdings unmöglich.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrates stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, durch die Umwandlung der Anstalt öffentlichen Rechts in die Rechtsform der gGmbH ändere sich an der Existenz einer

Vergütungsgruppenordnung in den Krankenhäusern nichts. Unerheblich sei auch, ob die Arbeitgeberin ab dem 4. Januar 2005 nicht mehr an Tarifverträge gebunden sei. Auch bei Wegfall der Tarifbindung bleibe die tarifliche Vergütungsgruppenordnung jedenfalls als betriebliche Vergütungsgruppenordnung weiter bestehen. Durch die Entscheidung der Arbeitgeberin, die Vergütungsgruppenordnung des BAT zukünftig nicht mehr anzuwenden, werde diese nicht beseitigt. Die entsprechende Entscheidung der Arbeitgeberin sei unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfolgt. Auch die "Abschaffung" einer Vergütungsgruppenordnung stelle eine Änderung dar. Im Übrigen sei die Arbeitgeberin, die in ihrem Betrieb ein Entgeltgruppenschema eingeführt habe, in der Festlegung der Vergütung - nach unten - nicht mehr frei. Der bloße Rechtsformwechsel befreie die Arbeitgeberin nicht davon, ihren Betrieb so weiterzuführen unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates, wie sie dies in der Vergangenheit getan habe. Insoweit sei ihre Vertragsfreiheit im Bereich der Vergütung durch § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eingeschränkt.

Die Arbeitgeberin hat gegen den ihr am 17. November 2005 zugestellten Beschluss am 24. November 2005 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 17. Februar 2006 am 10. Februar 2006 mit Fax- und am 13. Februar 2006 mit Originalschriftsatz begründet.

Die Arbeitgeberin trägt vor:

Mit dem Erlöschen der Anstalt öffentlichen Rechts - am 4. Januar 2005 - hätten die dort bestehenden Personalräte ihre Existenzfähigkeit verloren. Der antragstellende Betriebsrat sei erst am 16. Juni 2005 gewählt worden. In der Zeit zwischen dem

4. Januar 2005 und 16. Juni 2005 habe daher eine betriebsratslose Zeit im Betrieb N. bestanden. Diese betriebsratslose Zeit werde nicht durch ein irgendwie geartetes Übergangsmandat des früheren Personalrates der Dienststelle N. der Anstalt des öffentlichen Rechts ersetzt. Ein solches Übergangsmandat sei rechtlich nicht begründbar, und zwar auch nicht durch die tarifliche Vereinbarung vom Dezember 2004. Diese habe nicht dazu geführt, dass nach Entstehen der gemeinnützigen GmbH die örtlichen Personalräte zu Betriebsräten nach dem Betriebsverfassungsgesetz "mutierten". Dies ergebe sich schon aus dem Inhalt der Regelung, wonach die örtlichen Personalräte und der Gesamtpersonalrat "ihre Mandate in Form eines Übergangsmandats unverändert" behalten sollten. Die Parteien der tariflichen Vereinbarung hätten mithin versucht, den Status der örtlichen Personalräte und des Gesamtpersonalrates unverändert zu lassen. Insbesondere sei nicht geregelt worden, dass die Personalräte zukünftig "fiktive Betriebsräte" sein sollten. Hinzu komme, dass Grundvoraussetzung für die Existenz eines Personalrates nach dem MBG Schleswig-Holstein eine personalratsfähige Dienststelle sei. Eine irgendwie geartete Berechtigung für eine juristische Person des öffentlichen Rechts einerseits und einer Gewerkschaft andererseits, die Voraussetzung für die Bildung von Personalräten nach dem MBG Schleswig-Holstein durch Tarifvertrag zu regeln, sei in dortigen Gesetzen nicht vorgesehen und ohne rechtliche Grundlage auch nicht möglich. Die "Amtszeitverlängerung" durch den Tarifvertrag sei daher nicht rechtswirksam. Im Übrigen sei in diesem Zusammenhang § 4 Abs. 2 des Gesetzes zur Umwandlung psychiatrischer Einrichtungen und Entziehungsanstalten vom 24. September 2004 zu beachten, wonach die Geschäftsführung der p. G. nach der Umwandlung mit dem gebildeten Betriebsrat Vereinbarungen treffen solle zur Umwandlung bislang bestehender Dienstvereinbarungen in Betriebsvereinbarungen. Der Gesetzgeber selbst sei also davon ausgegangen, dass ein Betriebsrat zunächst noch nach der Umwandlung zu bilden sei, mit dem dann die genannten Vereinbarungen abzuschließen seien. Mangels eines Betriebsrates habe sie daher bereits am 4. Januar 2005 ohne Verletzung von Mitbestimmungsrechten die angeblich geltende betriebliche Vergütungsordnung für die Zukunft beseitigen können.

Unabhängig davon stelle die "zukünftige Nichtanwendung" der Vergütungsordnung zum BAT auch keine Änderung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar. Dem stehe bereits der Wortlaut entgegen. Das Wortlautergebnis werde zudem durch Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes bestätigt. Es gehe bei § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG darum, dem Betriebsrat das Recht zu geben, bei der Ausgestaltung abstrakter Grundsätze der Lohngestaltung mitzuwirken und so zur Realisierung der Lohngerechtigkeit beizutragen. Verzichte der Arbeitgeber aber auf die Aufstellung solcher abstrakter Grundsätze und vereinbare er - wie geschehen - die Vergütung mit den einzelnen Arbeitnehmern jeweils individuell, so sei kein Raum für eine ausgestaltende Mitentscheidung oder Mitbeteiligung des Betriebsrates an dieser nicht vorhandenen Entscheidung. Zudem entspreche es allgemeiner Auffassung, dass der Betriebsrat über die konkrete Höhe des Entgelts nicht mitzubestimmen habe. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei widersprüchlich, wenn dort ausgeführt werde, sie - Arbeitgeberin - sei in der Festlegung der Vergütung nach unten nicht mehr frei. Dabei verkenne das Arbeitsgericht, dass sie bezogen auf die Einstellung der neuen Mitarbeiter nicht mehr tarifgebunden sei und insoweit unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit auch nach unten von den Regelungen des BAT abweichen dürfe.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Lübeck vom 3. November 2005 - 1 BV 62/05 - abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Betriebsrat verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Er weist ergänzend darauf hin, dass die tarifliche Vereinbarung zum Übergangsmandat wirksam sei. Soweit sich ein solcher Anspruch nicht direkt oder analog aus § 21 a BetrVG ergebe, leite sich die Zulässigkeit eines solchen Übergangsmandats spätestens aus Artikel 6 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 ab. Im Übrigen verhalte sich die Arbeitgeberin auch treuwidrig. Denn bereits vor seiner - des Betriebsrats - Wahl im Juni 2005 habe die Arbeitgeberin den "Betriebsrat" bei den Einstellungen beteiligt. Man sei also bisher immer von einem Übergangsmandat ausgegangen. Schließlich gehe er davon aus, dass die Arbeitgeberin auch weiterhin eine Vergütungsordnung zur Anwendung bringe und die bisherige nicht lediglich ersatzlos aufgehoben habe. Im Unternehmen der Arbeitgeberin seien annähernd 1.000 Mitarbeiter beschäftigt. In einem Unternehmen dieser Größe trage nach seiner Auffassung die Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie ein Vergütungssystem abgeschafft habe. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn es wichtige Gründe für die Annahme gebe, dass im Unternehmen der Arbeitgeberin eine Vergütungsordnung besteht bzw. bestanden habe. Er - der Betriebsrat - habe eine Lohn- und Gehaltsliste mit Stand 2. Januar 2006 erstellt und dabei versucht, die Vergütung derjenigen Mitarbeiter zu erfassen, die nach dem 4. Januar 2005 eingestellt worden seien. Dabei falle auf, dass das Gehalt der Mitarbeiterinnen D. und D. M. und des Mitarbeiters W. in Vollzeittätigkeit 1.400,-- EUR bzw. 1.410,50 EUR bzw. 1.415,-- EUR monatlich betrage. Diese Gehälter seien nahezu identisch, so dass davon auszugehen sei, es gelange weiterhin ein System zur Anwendung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerde wird Bezug genommen auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze.

Zum Zeitpunkt der Beschwerdeverhandlung waren die Mitarbeiter B. und G. bereits aus dem Betrieb der Arbeitgeberin wieder ausgeschieden. Die Beteiligten haben insoweit das Verfahren für erledigt erklärt.

II.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Argumente der Beschwerde rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Wegen der zwischenzeitlich ausgeschiedenen Mitarbeiter B. und G. war nach übereinstimmender Erledigungserklärung das Verfahren insoweit einzustellen. Bezogen auf die Mitarbeiterinnen D. und P. hat das Arbeitsgericht zutreffend der Arbeitgeberin aufgegeben, die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung dieser Arbeitnehmer einzuholen und im Falle der Verweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.

1. Die Anträge bezogen auf die Mitarbeiterinnen D. und P. sind zulässig. Es ist nicht zu beanstanden, dass im Antrag weder eine konkrete Vergütungsgruppe erwähnt noch die Vergütungsordnung im Allgemeinen bezeichnet wird. Der Betriebsrat kann bei Unterlassen einer Eingruppierung des Arbeitnehmers in die für ihn geltende Vergütungsgruppenordnung zur Sicherung seines Mitbestimmungsrechts entsprechend § 101 Satz 1 BetrVG verlangen, dem Arbeitgeber die Eingruppierung in die entsprechende Entgeltgruppenordnung aufzugeben und ihn zur Einholung der Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Eingruppierung sowie bei Verweigerung dieser Zustimmung zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu verpflichten (BAG, Beschl. v. 12.12.2000, 1 ABR 23/00, zitiert nach Juris Randnr. 24).

Der Antrag erfordert es aber nicht, dass der Betriebsrat konkret die Vergütungsgruppe angibt bzw. die anzuwendende Vergütungsordnung. Denn das Beteiligungsrecht des Betriebsrats besteht bei Eingruppierungen und Umgruppierungen nur in einer Richtigkeitskontrolle. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber zunächst die Entscheidung zu treffen hat, auf der Grundlage welcher Vergütungsordnung er in welche Vergütungsgruppe eingruppieren will. Dies hat er dem Betriebsrat im Zustimmungsverfahren gemäß § 99 BetrVG mitzuteilen und der Betriebsrat hat dies zu beurteilen. Es ist aber nicht Aufgabe des Betriebsrates, selbst die aus seiner Sicht zutreffende Vergütungsgruppe und Vergütungsordnung anzugeben. Denn der Betriebsrat hat nur ein Mitbeurteilungsrecht bezüglich der von der Arbeitgeberin kundzugebenden Rechtsansicht hinsichtlich der zutreffenden Eingruppierung.

Im Übrigen ist es für das Beschwerdegericht auch nicht nachvollziehbar, wenn die Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren anführt, sie wisse gar nicht, welche Vergütungsordnung denn gegebenenfalls zu Grunde zu legen sei. Es seien verschiedene denkbar. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die p. G. AöR noch bis Ende des Jahres 2004 die neu eingestellten Mitarbeiter in die Vergütungsgruppen des BAT eingruppierte und folglich bei ihr deshalb kaum Zweifel darüber bestehen dürften, welche Vergütungsgruppe anzuwenden wäre, sofern die Auffassung des Betriebsrates materiell-rechtlich zuträfe.

2. Der Antrag des Betriebsrates ist in entsprechender Anwendung des § 101 Satz 1 BetrVG auch begründet. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme aufzuheben, sofern er diese ohne seine Zustimmung durchführt. Bezogen auf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hinsichtlich der Eingruppierung bedeutet dies, dass er bei Unterlassen einer Eingruppierung in die für den Arbeitnehmer geltende Vergütungsgruppenordnung zur Sicherung seines Mitbestimmungsrechtes entsprechend § 101 Satz 1 BetrVG verlangen kann, dem Arbeitgeber die Eingruppierung aufzugeben, ihn zur Einholung seiner Zustimmung zu dieser Eingruppierung sowie bei Verweigerung dieser Zustimmung zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu verpflichten. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs sind erfüllt.

a. Voraussetzung für das Begehren des Betriebsrates ist es, dass für die beiden Arbeitnehmerinnen D. und P. überhaupt eine Vergütungsgruppenordnung gilt. Aus § 99 BetrVG selbst folgt keine Verpflichtung des Arbeitgebers, eine solche Ordnung aufzustellen. Sie wird vielmehr von § 99 BetrVG vorausgesetzt. Woraus sich die Geltung der Vergütungsgruppenordnung ergibt, ist unerheblich. Sie kann in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, auf Grund einzelvertraglicher Vereinbarung im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen sein (BAG, Beschl. v. 12.12.2000 - 1 ABR 23/00, zitiert nach Juris Randnr. 25).

Eine solche Vergütungsgruppenordnung bestand noch zum Zeitpunkt der Einstellung der Arbeitnehmerinnen D. und P. im März 2005 im Betrieb der Arbeitgeberin.

aa. Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass bis zum 3. Januar 2005 die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der p. G. AöR nach den Regeln des BAT eingruppiert wurden. Richtig ist auch, dass sich durch die Umwandlung der Anstalt öffentlichen Rechts in die Rechtsform der gGmbH nichts an der Existenz dieser Vergütungsgruppenordnung in den Krankenhäusern änderte. Auch die fehlende Tarifbindung der Arbeitgeberin ab dem 4. Januar 2005 führt nicht dazu, dass die Arbeitgeberin die bisher im Betrieb ihrer Rechtsvorgängerin geltende tarifliche Vergütungsordnung in ihrer Struktur nicht weiter anzuwenden hatte. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

bb. Die von der Arbeitgeberin behauptete Entscheidung, ab dem 4. Januar 2005 für neu eingestellte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter grundsätzlich eine Vergütungsgruppenordnung nicht anzuwenden und die Vergütung im Einzelnen der Höhe nach individuell auszuhandeln, führt nicht zum Wegfall der bis zum 3. Januar 2005 geltenden Vergütungsgruppenordnung des BAT.

Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Änderung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung. Die Entscheidung der Arbeitgeberin, für neu eingestellte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die bisherige Vergütungsgruppenordnung nicht mehr anzuwenden, ist eine Änderung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

Der Wortlaut zwingt nicht dazu, von einer Änderung nur dann auszugehen, sofern eine bestehende Vergütungsgruppenordnung durch eine neue abgeänderte ersetzt wird. Vielmehr ist nach dem Wortlaut eine Änderung auch dann möglich, wenn die Arbeitgeberin die Entscheidung trifft, eine bisherige Vergütungsgruppenordnung für neu eingestellte Mitarbeiter überhaupt nicht mehr anzuwenden und eine andere auch nicht einzuführen. Abänderung bedeutet Umgestaltung, Abwandlung, Wechsel oder Neuerung. Dies bezieht sich jeweils auf einen bestehenden Zustand. Vom Wortlaut her ist aber keineswegs zwingend, dass die Umgestaltung, Abwandlung, der Wechsel oder die Neuerung dazu führen müssen, dass eine bestehende Ordnung durch eine andere abgeänderte ersetzt wird. Vielmehr kann eine Abänderung einer bestehenden Ordnung auch bedeuten, dass diese insgesamt aufgehoben wird. Vom Wortsinn ist es durchaus begründbar, unter Abänderung auch den Tatbestand der "Abschaffung" zu fassen. Wendet jetzt nämlich eine Arbeitgeberin die sich aus einer bisherigen Vergütungsgruppenordnung ergebenden Verteilungsrelationen überhaupt nicht mehr an, so ändert sie insoweit bei ihr das Vergütungsgefüge. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Urteil vom 2. März 2004 (1 AZR 271/03, zitiert nach Juris Randnr. 37) darauf hingewiesen, der Entschluss, das bisherige Vergütungsschema künftig nicht mehr oder jedenfalls modifiziert anzuwenden, sei eine Änderung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Senat fasst daher unter Änderung auch die Entscheidung, die bisherige Vergütungsordnung überhaupt nicht mehr anzuwenden.

Auch Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG führen dazu, die ersatzlose Aufhebung eines Vergütungsgruppenschemas für neu eingestellte Arbeitnehmer als Änderung im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes anzusehen. Existiert nämlich eine Vergütungsgruppenordnung, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen der Arbeitgeberin orientierten oder willkürlichen Lohngestaltung geschützt sind. Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und die Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sind damit gesichert. Unerheblich ist dabei, dass der Personalrat seinerzeit wegen des Tarifvorranges an der Schaffung dieser Vergütungsgruppenordnung nicht beteiligt war. Sie ergab sich unmittelbar aus dem Tarifvertrag. Dies gewährleistete bereits die Durchsichtigkeit und Lohngerechtigkeit. Will dann der Arbeitgeber eine solche tariflich begründete Vergütungsgruppenordnung nach Wegfall seiner Tarifbindung ändern, so ist dies mitbestimmungspflichtig. Die Beteiligung des Betriebsrates an dieser Änderung soll gewährleisten, dass die Arbeitgeberin nicht einseitig den Lohn gestaltet und damit die Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und die Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit gefährdet. Mit der Mitbestimmungspflichtigkeit der "Änderung" soll die Arbeitgeberin daher an der einseitigen Beseitigung der bisherigen Vergütungsgruppenordnung gehindert werden. Dies ist unstreitig der Fall bei dem Ersetzen einer bisherigen Vergütungsgruppenordnung durch eine andere, aber auch beim ersatzlosen Aufheben der bisherigen Vergütungsgruppenordnung. Denn in beiden Fällen ist die Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges gefährdet. Zudem ist es nicht einzusehen, dass die Arbeitgeberin zwar den Betriebsrat bei der Einführung eines anderen Vergütungsgruppenschemas beteiligen muss, er aber bei der vollständigen Aufhebung einer bisherigen Ordnung mitbestimmungsfrei sein soll.

Demnach bestand die bisherige Vergütungsgruppenordnung auch über den 4. Januar 2005 mangels Zustimmung des Betriebsrates zur ersatzlosen Aufhebung des Vergütungsgruppenschemas fort.

cc. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist die Umsetzung des Eingruppierungsbegehrens auch nicht unmöglich und verletzt auch nicht die Vertragsfreiheit. Allerdings ist der Arbeitgeberin zuzugestehen, dass die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II. 2. c) mindestens missverständlich sind, wenn es dort heißt, die Arbeitgeberin, die in ihrem Betrieb ein Entgeltgruppenschema eingeführt habe, sei in der Festlegung der Vergütung nach unten nicht mehr frei. Wenn das Arbeitsgericht damit gemeint haben sollte, die Arbeitgeberin sei wegen der Fortgeltung der Vergütungsgruppenordnung gehalten, den einzugruppierenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mindestens den Tariflohn zu zahlen, so folgt die Beschwerdekammer dem nicht.

Denn entscheidend ist, dass es nur darum geht, dass die tarifliche Vergütungsordnung in ihrer Struktur weiter anzuwenden ist. Dies bedeutet nicht, dass die Arbeitgeberin bei Neueinstellungen trotz fehlender Tarifbindung die tarifliche Vergütung beibehalten muss. Vielmehr hat sie es in der Hand, das im Betrieb bestehende Gehaltsgefüge für neu eingestellte Arbeitnehmer abzusenken. So war es ihr z. B. unbenommen, als Grundvergütung für die unterste Lebensalterstufe einen niedrigeren als den tariflichen Betrag zu vereinbaren. Dann wären trotz Wahrung der weiterhin zu beachtenden Steigerungsrelationen für Lebensalterstufen auch die absoluten Steigerungsbeträge niedriger ausgefallen (BAG, Urteil vom 02.03.2004 - 1 AZR 271/03 -, zitiert nach Juris Randnr. 47; vgl. a. BAG, Urteil vom 11.06.2002 - 1 AZR 390/01 -, zitiert nach Juris Randnr. 32, BAG, Beschl. v. 13.03.2001 - 1 ABR 7/00 -, zitiert nach Juris Randnr. 27). Zu beachten hat die Arbeitgeberin daher lediglich die sich aus der bisher angewandten Vergütungsgruppenordnung ergebende Verteilungsrelation.

Anderes folgt auch nicht aus dem Beschluss des Ersten Senats vom 23. September 2003 (1 ABR 35/02), denn die dortige (Vertrags-) Arbeitgeberin hatte selbst kein Vergütungssystem praktiziert, sondern war lediglich gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB gegenüber einem Teil ihrer jetzigen Belegschaft individualrechtlich in Rechte und Pflichten eingetreten. Sie hatte auch nicht versucht, ein Vergütungssystem ohne Beteiligung des Betriebsrates zu ändern. Bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die tarifliche Vergütungsordnung jedoch selbst angewandt.

b. Die Beschwerdekammer folgt auch nicht der Argumentation der Arbeitgeberin, zwischen dem 4. Januar 2005 bis zur Wahl des antragstellenden Betriebsrats im Juni 2005 habe es in ihrem Betrieb keinen Betriebsrat gegeben, weshalb sie auch berechtigt gewesen sei, in dieser betriebsratslosen Zeit einseitig die Entscheidung zu treffen, auf neu einzustellende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine wie auch immer geartete Vergütungsgruppenordnung nicht anzuwenden.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts galt der bisherige Personalrat der p. G. AöR ab dem 4. Januar 2005 als Betriebsrat im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Ein solches Übergangsmandat folgt aus der analogen Anwendung des § 21 a BetrVG. Das Beschwerdegericht verkennt nicht, dass die Existenz eines solchen Übergangsmandats ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung streitig ist (vgl. dazu nur GK-BetrVG W., § 130 Randnr. 7 ff.; R.-A., § 130 Randnr. 13; F., § 130 Randnr. 15 ff.).

Richtig ist insoweit zunächst der Hinweis der Arbeitgeberin, dass bei einer Privatisierung das Amt des Personalrats endet. Richtig ist auch, dass eigentlich Fragen eines Übergangsmandats in erster Linie in dem für den Personalrat anwendbaren Mitbestimmungsgesetz geregelt werden müssten. Dies bedeutet aber nicht, dass damit für die Annahme eines Übergangsmandats nicht Vorschriften aus dem Betriebsverfassungsgesetz mindestens entsprechend herangezogen werden dürfen. Denn insoweit ist zu beachten, dass infolge der Privatisierung mit Wirksamwerden des Formwechsels an sich auf diesen Betrieb dann das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung findet und nicht mehr das Mitbestimmungsgesetz. Das begründet die analoge Anwendung des § 21 a BetrVG. Zwar stellt dieser grundsätzlich nur auf den gespaltenen Betrieb ab, der bereits unter den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fiel. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist insoweit jedoch von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. In dem am 28. Juli 2001 in Kraft getretenen § 21 a BetrVG regelte das Betriebsverfassungsreformgesetz erstmals die Voraussetzung und die Dauer eines allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Übergangsmandats. Damit wurden die bisherigen spezialgesetzlichen Regelungen zum Übergangsmandat gegenstandslos. Zugleich wurde mit der Schaffung eines allgemeinen Übergangsmandats die Richtlinie 58/50/EG des Rates vom 29.06.1998 zur Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie 77/187/EWG in nationales Recht umgesetzt. Diese Richtlinie war zuvor bereits durch die Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ersetzt worden. Nach Artikel 6 Abs. 1 Satz der Betriebsübergangsrichtlinie lässt ein Betriebsübergang die Rechtstellung und die Funktion der Arbeitnehmervertretung unberührt (F., BetrVG, § 219 Rn 3). Die Anerkennung eines Übergangsmandats ist nach europäischem Recht daher geboten. Die Richtlinie 2001/23/EG erfasst nach ihrem Artikel 1 Abs. 1 c auch öffentlich-rechtliche Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. In den Fällen der Privatisierung, die zum Verlust der bisherigen Arbeitnehmervertretung führt, ist daher ein Übergangsmandat zwingend (F. BetrVG, § 130 Randnr. 15). Dabei handelt es sich um eine planwidrige Regelungslücke, die durch richtlinienkonforme analoge Anwendung des § 21 a BetrVG zu schließen ist.

Im Übrigen verhält sich die Arbeitgeberin auch widersprüchlich, wenn sie nunmehr die Existenz eines Betriebsrates bis zu dessen Wahl bestreitet. Sie ist darauf hinzuweisen, dass sie im März 2005 ohne weiteres von dem Übergangsmandat des Personalrates ausging, indem sie diesen als Betriebsrat bei der Einstellung der betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beteiligte.

Schließlich folgt auch aus § 4 Abs. 2 des Gesetzes zur Umwandlung psychiatrischer Einrichtungen und Entziehungsanstalten vom 24. September 2004 nichts anderes. Dort heißt es, die Geschäftsführung der p. G. soll nach der Umwandlung mit dem gebildeten Betriebsrat Vereinbarungen treffen, wonach bislang bestehende Dienstvereinbarungen in Betriebsvereinbarungen umgewandelt werden. Dies bedeutet lediglich, dass der Gesetzgeber - was zutreffend ist - von einem noch zu bildenden Betriebsrat ausging und dabei das Bedürfnis sah, Dienstvereinbarungen in Betriebsvereinbarungen umzuwandeln. Aus § 4 Abs. 2 folgt aber weder direkt noch im Umkehrschluss, dass der Landesgesetzgeber ein Übergangsmandat des Personalrates nicht wollte.

Dies demnach bestehende Übergangsmandat des Personalrats führt dazu, dass der Übergangspersonalrat als Organ und in seiner personellen Zusammensetzung bestehen bleibt und als Betriebsrat gilt (F., § 103 Randnr. 18).

Die Arbeitgeberin hat demnach das Zustimmungsverfahren zur Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen D. und P. einzuleiten. Hinsichtlich der Mitarbeiter B. und G. war das Verfahren nach übereinstimmender Erledigungserklärung seitens der Beteiligten gemäß § 83 a Abs. 2 ArbGG einzustellen.

Die Rechtsbeschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Obgleich wie geschehen zu entscheiden war, so erscheint diese Argumentation keineswegs als die einzig zwingende. Denn die p. G. AöR hat das tarifliche Gefüge allein aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung angewandt. Nach Wegfall dieser Verpflichtung besteht bei der Arbeitgeberin keine Verpflichtung zur Anwendung dieses Tarifvertrages für neu eingestellte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Dass sie aber dennoch die Vergütungsordnung in ihrer Struktur nur mit Zustimmung des Betriebsrates aufheben darf, erscheint dem Berufungsgericht unter Berücksichtigung etwaiger Beteiligungsrechte des Betriebsrates keineswegs als einzig zu vertretener Ansatz. Denn bei einer solchen Argumentation wäre die privatisierte Arbeitgeberin verpflichtet gewesen, das bisherige tarifliche Gefüge mit Lebensalterstufen und Bewährungsaufstiegen zu beachten, obwohl sich dafür ein Geltungsgrund nur bei Anwendung des Tarifvertrages ergibt. Warum sollte die Arbeitgeberin bei fehlender Tarifbindung zwar die Grundvergütung unterhalb der tariflichen Vergütung vereinbaren dürfen, andererseits aber die Verteilungsrelationen der bisherigen Vergütungsordnung wieder berücksichtigen müssen? Denkbar wäre auch ein Ansatz, die Arbeitgeberin im Hinblick auf ihre fehlende Tarifbindung bei neu eingestellten Arbeitnehmern auch von der Struktur der bisherigen Vergütungsordnung zu befreien. Der Betriebsrat könnte dann ggf. zum Zwecke der Realisierung innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG neu initiativ werden (vgl. dazu BAG, Beschluss vom 09.07.1996, 1 ABR 55/95, zitiert nach Juris; BAG, Beschluss vom 23.09.2003 - 1 ABR 35/02 -, zitiert nach Juris Randnr. 37).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann d. Beteiligte zu 2. durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift bei dem Bundesarbeitsgericht in 99084 Erfurt, Hugo-Preuß-Platz 1, Telefax: (0361) 26 36 - 20 00, Rechtsbeschwerde einlegen.

Ende der Entscheidung